Durante a Assembleia Geral da Fecontesc, realizada no dia 23 de junho em Caçador, o conselheiro do Tribunal Administrativo Tributário (TAT) que representa a Fecontesc.
Antes de tudo, Rafael Boeing trouxe o tema da distribuição de lucros desproporcional que estava sendo debatido naquela instância. Por decisão unânime dos presentes, a Diretoria da Federação solicitou um estudo à Assessoria Jurídica para orientar os profissionais contábeis sobre o assunto e dirimir todas as dúvidas.
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Abaixo segue a íntegra das informações repassadas pelo advogado Fernando Telini, assessor jurídico da Fecontesc:
NOTA DA ASSESSORIA JURÍDICA DO SISTEMA FECONTESC/SINDICONTS
“O Código Civil prevê, em seu artigo 1.007, a possibilidade de os sócios definirem formas de participação nos resultados da sociedade limitada que não a distribuição proporcional ao percentual de quotas dos respectivos sócios. Na prática, tal artigo define que a regra será a proporcionalidade, mas que nada impede que os sócios estipulem de forma diversa no contrato social.
Tal distribuição desigual, plenamente possível e aceita perante o Direito Societário, enseja uma série de dúvidas na seara tributária.
Isenção de imposto de renda sobre a distribuição de lucros, a qual está prevista no artigo 10 da Lei nº 9.249/1995:
Art. 10.
Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.
Sobre o tema, inclusive, a Receita Federal já se pronunciou favoravelmente à isenção no caso de distribuição desproporcional, desde que esta esteja prevista expressamente no Contrato Social (Solução de Consulta nº 46/2010). Tal é o entendimento, por exemplo, aplicado no Acórdão n. 2402-010.872, publicado em 02/01/2023 pelo CARF.
Se em relação à não-incidência de imposto de renda há certa segurança jurídica, o mesmo não se pode dizer quanto à incidência de ITCMD, o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação. Isso porque há jurisprudência no estado, especificamente do Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina (TAT), decidindo pela caracterização da distribuição desproporcional como doação.
Da jurisprudência recente do TAT, extrai-se que, para ocorrer a distribuição desigual sem incidência do imposto mencionado. É necessário não só estar prevista expressamente no contrato social e haver as porcentagens distintas mencionadas nas atas dos sócios, como também existir uma justificativa negocial para tanto.
Do acórdão nº 2370000005478[1], colaciona-se: “(…) a parcela que exceder a participação de cada sócio na empresa, na ausência de contrapartida, caracteriza-se como doação”.
Tal decisum segue exemplificando situações em que a distribuição desproporcional é possível, como quando, em sociedade de advogados, médicos, dentistas, etc., “o nome de um profissional acaba atraindo clientela, ou ainda, quando o trabalho desenvolvido por um gera lucro em proporção maior do que o capital investido”.
Por tais motivos, inclusive, por meio do Decreto nº 1482/2021, o Estado de Santa Catarina inseriu no artigo do Regulamento do ITCMD que prevê as hipóteses de incidência, , a distribuição desproporcional, com o texto a seguir:
Art. 1o Ficam introduzidas no RITCMD/SC-04 as seguintes alterações:
XII – na distribuição de lucros, dividendos ou juros sobre capital próprio em montante desproporcional à participação societária;
No entanto, a Assembleia Legislativa do Estado não aprovou essa modificação. Em seguida, o Governo emitiu um novo Decreto, o nº 1497/2021, somente um mês depois, anulando o mencionado dispositivo.
Então, a distribuição desigual de lucros é aceita e permitida. Contudo, para executá-la sem incorrer em imposto de renda ou ITCMD, é crucial atentar para:
- Inclusão explícita no contrato social,
- Descrição detalhada das porcentagens desiguais nas atas e, por último,
- Fornecer justificativa comercial para a disparidade.
Por fim possíveis questionamentos da Receita Federal podem ser abordados tanto por meio de processos administrativos quanto judiciais.
Fernando Telini
OAB/SC 15.727
Telini & Falk Advogados Associados
[1] TAT, Processo nº 2170000022314, Cons. Rel. VERA BEATRIZ DA SILVA OLIVEIRA, publicado em 22/05/2023.
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